jueves, 7 de julio de 2016

LAS RETENCIONES SON JUSTAS Y ADEMÁS, LEGALES Sobre argumentaciones jurídicas.




I.
Cuando la presidenta Cristina Fernández decidió enviar al Congreso de la Nación el examen del sistema de “retenciones móviles” establecido, la cuestión legal parece haber adquirido una relevancia mayor. En especial a partir del cuestionamiento a la validez de sus facultades como gobernante y de la resolución del Ministerio de Economía 125/2008, publicada en el Boletín Oficial el 12-03-2008, la que luego fue ampliada.
El tema no es menor, porque la presión tributaria como expresión de la lucha entre clases sociales y el Estado, ha sido una de las principales causas de impulso del derecho constitucional en su afán de diseñar un modelo de sociedad y proyecto nacional (por ejemplo, el caso de Inglaterra, y las revoluciones norteamericanas y francesas del siglo XVIII). En nuestra historia, nadie duda la importancia de la lucha por las rentas de la aduana con sede en Buenos Aires, y luego, la influencia que ha tenido la Renta agraria diferencial para el desarrollo de la economía.
Ello motiva y, creo, justifica, las siguientes reflexiones de índole jurídica las que no excluyen, pero no es objeto de estas palabras, las políticas y económicas.
II.
Los impuestos aduaneros están previstos constitucionalmente por los artículos 4, 9 y 75 inc. 1. Pero las denominadas “retenciones” son un impuesto aduanero especialmente previsto en el artículo 755 del Código Aduanero, que establece en el apartado 1:
En las condiciones previstas en este código y en las leyes que fueren aplicables, el Poder Ejecutivo podrá:
a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo;
b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y
c) modificar el derecho de exportación establecido.
Es decir, se trata de un derecho de exportación. También está previsto en la ley de régimen de exportación de productos agrícolas (art. 1ero). No se puede dejar de mencionar que el Código Aduanero fue establecido por la ley 22415 del año 1981, en plena dictadura militar y lleva la firma de Martínez de Hoz y Videla. Es necesario recalcar que no solo la Corte Suprema ha validado su vigencia, sino que todo el sistema judicial administra justicia aplicando ese código, por lo que en la actualidad no hay ningún planteo en contra. El tema de la validación de las leyes de la dictadura ha sido objeto de tratamiento rápido en ocasión del regreso a la institucionalidad, por lo que el camino de su impugnación por ese camino es inviable.
Desde el punto de vista del uso del lenguaje, la denominación “retenciones” no es la más acertada, ya que como se advierte sin mayor esfuerzo, simplemente nos encontramos ante el cobro de un derecho por parte del Estado Nacional, por lo que configura el ejercicio de un derecho, más que el acto de retener. Tal término lleva una carga de disvalor al modo de la “retención indebida” figura de carácter ilícito. Tal vez se podría afirmar que estamos ante una zoncera, al estilo de las definidas por Jauretche.
Al margen de ello, tanto los derechos de exportación como de importación configuran la el eje de acción de la Aduana Nacional, sin los cuales no tendría mucha razón de ser. El ejercicio de tales derechos, en nuestra legislación actual, está delegado en el Poder Ejecutivo Nacional. Estamos ante un supuesto de legislación delegante en la que se le otorga facultades al Presidente, en primer lugar conforme la Disposición Transitoria Octava de la reforma constitucional de 1994, a su vez prorrogada hasta agosto de 2009 por la ley 26135. En segundo, cabe consignar que tales facultades están acotadas y limitadas al objeto y a los fines delineados con claridad en el citado artículo 755 del Código Aduanero. Es interesante su transcripción en la parte que sigue, apartado 2:
Salvo lo que dispusieren leyes especiales, las facultades otorgadas en el apartado 1 únicamente podrán ejercerse con el objeto de cumplir alguna de las siguientes finalidades:
a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional;
b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior;
c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales;
d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno;
e) atender las necesidades de las finanzas públicas”.
Como se ve, el detalle es suficiente como para sostener que el Poder Legislativo ha controlado, al menos normativamente, la tarea presidencial, al punto que, a mi entender, configura una expresión clara de orientación de política económica. Por lo que no podría ser tachada de irrazonable tal delegación. En esta línea, la propia Corte Suprema, en las últimas décadas y con distinta composición de sus miembros a la actual, la ha legitimado. Incluso, también lo ha hecho con la denominada subdelegación, que es la efectuada en cabeza del ministerio competente.
El sujeto obligado por el impuesto es el exportador de productos y subproductos; por lo que, al menos directamente, ningún productor agropecuario es objeto de esta norma, en la medida en que aquél en la generalidad de los casos, no participa sino a través de la cadena de comercialización y el traslado del costo, del despacho de aduana para la exportación.
Es interesante resaltar que los derechos aduaneros (y la imposición de tributos en general), según ha establecido la Corte Suprema, tienen tanto una finalidad fiscal como extrafiscal. La primera, es meramente recaudatoria, pero la segunda, de acuerdo a lo dicho en el fallo Montarcé c. Administración Nacional de Aduanas del 27/09/1974, se trata de la intervención del Estado en la economía nacional “con vistas a un desarrollo pleno y justo de las fuerzas productivas”. El caso trataba del ejercicio de los derechos de importación.
III.
Uno de los argumentos usados en contra del ejercicio del derecho de exportación, es el de su posible confiscatoriedad. Ella en esencia, consiste en una afectación a la propiedad privada, y, también según la Corte, en el caso de los impuestos se da “cuando el impuesto absorbe más del tercio de la propiedad o de la renta razonable de un bien” (Bianchi, Alberto en La Ley, del 13/05/2008). A esto la doctrina le ha llamado “la regla del 33%”, aunque los casos a los que se aplicó fueron de sucesiones o de contribución territorial. Sin embargo, es en el caso Montarcé, antes citado, que se sostuvo que los impuestos que gravan la importación de mercaderías que exceden ese porcentaje no afectan la propiedad por confiscatorios aún cuando el gravámen represente uno o dos veces más el valor del objeto. Dijo la Corte que “ello es así habida cuente que (el poder fiscal) tiende a proveer de recursos al tesoro público” y “constituye un valioso instrumento de regulación económica que a veces linda con el poder de policía y sirve a la política económica del Estado, en la medida que corresponde a las exigencias del bien general”.
Pese a esto, la conclusión es que no hay precedentes directos sobre el tema de los derechos de exportación por parte de la Corte, aunque el anterior es de referencia obligada y de orientación clara. Sin embargo cabe consignar, ahora a juicio personal, que el mismo concepto de confiscación definido excluye, en principio, o al menos hace de difícil aplicación, al supuesto de la renta agraria diferencial. Tal regla (la del 33%) no parece ser tener el mismo significado que en los casos de origen, toda vez que en el caso de las exportaciones lo relevante no es tanto el porcentaje, sino el volumen exportable y la relación costo beneficio.
Vale en este punto remitirse a lo escrito por Alfredo Zaiat en ocasión de explicar la suba de retenciones a la exportación de soja del 23,5 al 27,5 por ciento, dispuestas por la entonces ministra Felisa Miceli.
La economía agraria se distingue de la economía general en la especificidad de la producción agropecuaria. Esta, a diferencia de la producción industrial, reconoce la particularidad de la tierra como factor de producción. La tierra, medio fundamental en el que se apoya la actividad primaria, tiene características propias que lo hacen diferente a los otros factores de producción (trabajo y capital), a saber: no es producida por el trabajo humano, no es reproducible, es limitada en cantidad y es de calidad heterogénea. La renta agraria, entonces, no se origina en la apropiación por el empresario del plusvalor generado por el trabajador asalariado. Se trata de una ganancia extraordinaria de la que se apropian los rentistas (dueños de los campos, pero también el resto de los eslabones que distribuyen y comercializan la producción), originada en ventajas naturales (fertilidad del suelo y clima). Argentina, por obra y gracia de la “pampa pródiga”, tiene una notable renta agraria diferencial a escala internacional. En esa lógica, la ganancia extraordinaria atribuible a una ventaja tecnológica (en general, en la industria) no es una renta, y sí lo es la que surge de ventajas naturales. Esa diferenciación es útil para entender, por ejemplo, el porqué de las retenciones a las exportaciones agrarias. (La renta de la tierra, en Cash del 21/01/2007)
Ello agravado por cinco elementos: 1) el hecho del monopolio de explotación de la tierra por parte de sus dueños; 2) el actual alza extraordinario y desmedido de la demanda y de los precios de los productos a exporta, y 3) el nivel de sometimiento y trabajo escasamente pago hacia los trabajadores de la tierra que se expresa en la desprotección normativa del peón rural, su virtual acasillamiento y el trabajo golondrina, el trabajo familiar y de los chicos, y el altísimo índice de empleo en negro; 4) la extensión de la frontera agraria, y 5) el subsidio financiero a través del mantenimiento por el gobierno nacional con sus recursos de un tipo de cambio competitivo.
Entonces, si, según el más alto tribunal, la confiscación es la afectación de la propiedad o renta razonable de un bien, tenemos que, el primer caso no se configura porque no hay expropiación de la Tierra (aunque vale aclarar que ella está prevista en la Constitución Nacional). En lo que respecta al segundo, cabe distinguir que la “renta razonable” no es el objeto de tributación, sino justamente aquella parte de la renta que debe ser considerada como “diferencial”, “extraordinaria”, por lo que es un excedente de aquella parte de la renta considerada, en coincidencia con la Corte, como razonable. También vale destacar que el concepto de razonabilidad en la jurisprudencia de la Corte refiere al mandato constitucional de que el ejercicio de los derechos no son absolutos; ello en interpretación del artículo 14 de la Constitución Nacional que establece que los derechos se gozan conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, entre ellos expresamente el de usar y disponer de la propiedad. Y del artículo 28, que prohíbe la alteración de los derechos y garantías por las leyes que los reglamenten. En el caso, la afectación y distribución de la renta agraria diferencial no altera el ejercicio del derecho de propiedad. Al contrario, la anulación del ejercicio de los derechos de exportación implicaría que los rentistas y los dueños de la tierra se apropiaran de modo absoluto de toda la ganancia generada, aún la extraordinaria, y ello en término jurídicos configuraría un ejercicio absoluto del derecho de propiedad, que no permite reglamentación alguna. Lo que es inadmisible por inconstitucional.
Esto además, por imperio del artículo 16 que establece que la igualdad es la base del impuesto, por lo que la ausencia de gravámenes sobre la parte correspondiente a esa ganancia extraordinaria atribuible a una ventaja natural, entre los varios factores arriba citados, es una desigualdad a favor de los rentistas que ni siquiera la propia Constitución Nacional acepta.
IV.
Decimos que son justas porque el principio es que el Estado Nacional tiene el derecho y la obligación de administrar los recursos económicos, naturales y financieros y de fijar los lineamientos generales de la política económica del país, de controlar e intervenir en el mercado interno y buscar el equilibrio macroeconómico interviniendo en el comercio exterior. Ello con el fin de priorizar los intereses nacionales por sobre los sectoriales. El bloqueo de caminos y la impugnación agresiva de la figura presidencial –muchas veces cargada de odio irracional con un contenido de prejuicio machista, racial y cultural-, se ha realizado en nombre de un supuesto “federalismo”. Sin embargo a poco que se ingrese en el análisis de la cuestión, desde el punto de vista jurídico el planteo se demuestra como falso, ya que la propia rigurosa definición del artículo 4to de la Constitución Nacional lo desmiente al establecer que “El gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación”, para luego en el artículo siguiente establece las condiciones bajo las cuales “el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
En este marco, las retenciones son un instrumento económico legítimo (justo) porque es el modo en que el Estado administra y regula los efectos de los precios internacionales sobre el mercado nacional. Y también son necesarias para procurar una mejor distribución del ingreso y determinación de recursos de acuerdo a los objetivos del país, tendiente a crear rentabilidad, una economía de pleno empleo, mayores salarios y condiciones de trabajo, y una mayor capacidad estatal para desarrollar eficazmente los servicios públicos a la mayor cantidad de población posible (Ferrer y Rapoport). Ello, para superar el modelo económico de estructura primaria, con subordinación a la especulación financiera, por uno de contenido industrial y de fortalecimiento de la capacidad de consumo y de acción de las clases trabajadoras, que realice nuestra autodeterminación nacional.
En nuestro país, como en el resto del continente americano, no es posible un proyecto de Nación sin el pleno ejercicio de los derechos de exportación e importación por parte del estado, que no es otra cosa que la definición a su favor de la lucha por la apropiación de la renta agraria diferencial.

Otra zoncera. Tal vez sea mejor reemplazar el término lockout patronal por el de bloqueo patronal (como algunos periodista ya han hecho). Véase que el primer término parece mantener el prestigio que bajo el influjo de la colonización pedagógica adquieren las acciones denominadas en inglés; además, el término es utilizado para designar la acción del patrón, dueño de una fábrica o taller, que se niega a realizar su prestación de dar trabajo a los trabajadores, en acuerdo con el resto de la patronal en la misma área. Esto último no es el caso de los ruralistas, ya que el campo no para de crecer, y al parecer tampoco los peones de trabajar. Apenas, en algunos casos y por poco tiempo, se niegan a comercializar los granos con destino de exportación, los que son mantenidos sin ningún riesgo en silos especialmente preparados para ello. Siendo así, el término en spanglish autóctono no ayuda a entender el verdadero fenómeno, sino más bien lo encubre, ya que en rigor lo que estamos presenciando es un bloqueo concertado y rigurosamente planificado de rutas y caminos en puntos estratégicos, de modo intermitente pero decidido a los largo de cien días, cuyo efecto principal es el desabastecimiento de productos básicos y de combustibles para las ciudades especialmente, la suba de precios, la afectación de la cadena de comercio y el desarrollo de la industria a partir de la falta de esos insumos.

Junio de 2008

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